Inadempimento al contratto d’opera intellettuale
Tizio si rivolgeva all’avvocatessa Caia per chiederle di attivare le azioni più opportune per il soddisfacimento del credito vantato nei confronti di Mevio , al quale con atto notarile 30.7.2010 la società Bar Cin Cin s.n.c. di Tizio e Stefania aveva ceduto l’azienda avente ad oggetto l’attività di somministrazione di alimenti e bevande al prezzo di € 120.000,00, di cui € 105.000,00 da corrispondere mediante il rilascio di effetti cambiari;
– essendo il sig. Mevio inadempiente quanto al pagamento delle rate concordate, l’attore aveva incaricato l’avv. Caia di promuovere nei suoi confronti l’espropriazione immobiliare, donde la notifica dell’atto di pignoramento immobiliare avente ad oggetto l’immobile di proprietà del debitore;
– nonostante avesse richiesto ed ottenuto il rilascio di copia dell’atto di pignoramento ad uso trascrizione, il legale ometteva di darvi seguito e di dare impulso alla procedura mediante iscrizione a ruolo;
Ciò nonostante Tizio avesse riferito al legale che Mevio stava dismettendo l’unico cespite immobiliare di cui era proprietario, al fine evidente di sottrarsi agli obblighi nei confronti dei propri creditori.
Tizio aveva riferito all’avvocatessa che avrebbe cercato, alternativamente, di vendere l’azienda a terzi in modo che gli effetti potessero essere girati da Mevio al terzo cessionario, previo consenso alla cessione.
Allorchè Tizio chiedeva lumi sull’andamento della pratica, l’avvocatessa riferiva di non aver proceduto con il pignoramento immobiliare poiché su detto cespite gravavano pregiudizi di entità tale da impedire il soddisfacimento del credito in questione.
Sarebbe stato più opportuno che si percorresse la strada del reperimento di un terzo potenziale acquirente dell’azienda così che il debito venisse ceduto a quest’ultimo.
Tizio si rivolgeva al sottoscritto legale per accertare la attendibilità di quanto riferitogli dall’avvocatessa.
Il sottoscritto accertava che l’immobile di Mevio era stato venduto a seguito di esecuzione immobiliare intrapresa da altro creditore del medesimo; nella procedura si erano registrati altri interventi; tutti i creditori restavano soddisfatti per intero e la somma residua di 21.000,00 veniva erogata a favore di Mevio a mezzo assegno circolare a lui intestato.
A seguito della contestazione dell’inadempimento al mandato professionale ricevuto, la collega si difendeva adducendo che Tizio aveva assunto l’iniziativa autonoma di vendere a terzi l’azienda commerciale; che si era rifiutato di sopportare i costi della procedura esecutiva immobiliare; che aveva accertato, in ogni caso, che detta procedura non avrebbe sortito effetto alcuno poiché l’immobile di Mevio era risultato gravato da trascrizioni pregiudizievoli di entità tali da impedire il soddisfacimento del credito di Tizio.
Radicata la causa per responsabilità professionale nei confronti della collega con richiesta di risoluzione del contratto d’opera e risarcimento danni, si dimostrava che Tizio che pure si era attivato per reperire un terzo acquirente dell’azienda, mai aveva revocato il mandato professionale all’avvocatessa affinchè pignorasse l’immobile di Mevio; che se l’avvocatessa avesse effettivamente valutato l’entità delle trascrizioni pregiudizievoli sull’immobile di Mevio, avrebbe accertato che vi era senz’altro spazio per la soddisfazione parziale del credito di Tizio come dimostrato, peraltro, dal fatto che Mevio avesse riscosso la somma di euro 21 mila euro, quale residuo della vendita coatta del proprio immobile.
L’avvocatessa veniva quindi condannata a risarcire il danno arrecato a tizio a causa del proprio inadempimento al mandato di dar corso al pignoramento dell’immobile di Mevio.
Il Giudice respingeva la difesa avversaria secondo cui Tizio, in quanto possessore delle cambiali avrebbe potuto far valere il proprio credito nei confronti di Mevio.
Tizio aveva prodotto in causa visura della Conservatoria del Registro immobiliare dalla quale non emergevano proprietà immobiliari in capo a Mevio.
Del pari infondata risultava l’ulteriore eccezione per cui non fossero state prodotte le cambiali in originale, vertendosi di azione causale ( sic??!). Sul punto si replicava che l’azione promossa era di accertamento della responsabilità professionale del professionista con richiesta risarcitoria e non trattavasi di azione causale.
– La domanda attorea è stata contestata dall’avv. Caia , la quale ha affermato che il presunto danno era conseguenza diretta del comportamento e delle iniziative assunte autonomamente dall’attore ed ha posto l’accento sul fatto che egli aveva sottoscritto, all’atto della restituzione della documentazione, atto di riconoscimento di debito della complessiva somma di € 1.798,43 per la proposta di parcella 13.10.2015, con contestuale versamento della somma di € 400,00, già decurtato il parziale acconto di € 150,00, tanto che l’avv. Stringa aveva chiesto ed ottenuto decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo (opposto ex art. 645 c.p.c.).
Nel merito la convenuta, richiamate le pattuizioni del contratto di cessione d’azienda intercorso con il sig. Mevio con trasferimento della piena proprietà – ai sensi dell’art. 1523 c.c. – soltanto col pagamento dell’intero prezzo ed immediata risoluzione del contratto nel caso di mancato pagamento di tre rate, ha affermato:
. che il sig. Tizio era portatore unicamente di alcune cambiali – circa la metà – (ri)girategli dalla sorella a cui in precedenza le aveva girate;
. che stante il patto di riservato dominio e la vigenza dell’art. 1526 c.c., l’avv. Caia aveva reso edotto il cliente dell’inutilità di dichiarare il sig.Mevio decaduto dal beneficio della rateazione e quindi del rischio di vedersi opposta da questi la richiesta di restituzione delle rate sino ad allora pagate;
. che pertanto, paventati più scenari – ossia rientro nella titolarità dell’azienda con applicazione dell’art. 1526 c.c., recupero della somma portata dalle cambiali già scadute o protestate, reperimento di nuovo acquirente di comune accordo con il sig. Mevio – il sig. Tizio aveva deciso di intraprendere tale ultima strada ed aveva riferito all’avv. Caia di avere ottenuto ulteriori riconoscimenti di debito dal sig. Mevio, il quale gli avrebbe altresì comunicato di avere incaricato un’agenzia immobiliare per la cessione dell’azienda e reperito alcune persone interessate all’acquisto;
. che pertanto l’avv. Caia aveva inviato al sig.Mevio diffida ad adempiere per l’importo di € 6.246,40, notificati due atti di precetto e atto di pignoramento presso terzi, nonché in data 25.11.2014 atto di pignoramento immobiliare;
. che peraltro l’immobile (all’epoca in comproprietà del sig. Mevio con la moglie) era gravato da diverse formalità pregiudizievoli (due ipoteche ed un pignoramento immobiliare trascritto in data 10.9.20149) e pertanto non sussisteva alcuna possibilità di recupero del credito;
. che il sig. Mevio, ricevuto la notifica del pignoramento, si era detto disponibile a collaborare per reperire un nuovo titolare dell’azienda, facendo visionare il locale a diversi potenziali acquirenti, tra cui la sig.ra Gen;
. che nel frattempo la proprietà aveva notificato atto di precetto di rilascio a seguito del procedimento di sfratto per morosità (del sig. Mevio) per l’immobile sede dell’attività commerciale;
. che quindi si era tenuto un incontro presso lo studio dell’avv. Caia, presenti la sig.ra Geni, il di lei commercialista ed il sig. Mevio, a cui erano seguiti altri incontri anche con i proprietari dell’immobile sede dell’attività commerciale (ed il loro legale), giungendosi in data 22.5.2015 alla sottoscrizione di un contratto preliminare, della cui redazione peraltro il sig. Tizio non aveva reso edotto l’avv. Caia;
. che il sig. Tizio all’atto della sottoscrizione del preliminare aveva ricevuto la somma di € 10.000,00, circostanza non menzionata nell’atto introduttivo del giudizio;
. che infine nel corso del mese di giugno 2015 il legale del sig. Mevio aveva preso contatti con l’avv.Caia al fine di poter procedere all’alienazione dell’immobile di proprietà del sig. Mevio, oggetto del pignoramento, con contestuale istanza di estinzione della procedura (all’udienza del 25.6.2015) per intervenuto accordo tra le parti;
La convenuta, richiamata altresì la corrispondenza intercorsa nel dicembre 2015 con la sorella del sig. Tizio, ha precisato che Tizio era portatore di effetti cambiari per l’importo complessivo di Euro 59.000,00 di cui solo una parte già scaduta ed esigibile; ha dato atto che la somma di € 550,00 chiesta in restituzione era stata versata nel dicembre 2015 e nell’aprile 2016 (€ 400,00) solo a seguito di numerosi solleciti; ha posto l’accento sul fatto che la strategia da lei intrapresa si sarebbe rivelata in termini probabilistici con conseguimento di un risultato più favorevole per l’acquirente (40.000,00 euro, oltre i 10.000 già ricevuti in sede di preliminare), fermo restando il fatto che Tizio continuava ad essere portatore di effetti cambiari per € 59.000,00 che, fermo quanto previsto dall’art. 1526 c.c., ben poteva porre in esecuzione nei confronti del sig. Mevio.
Chiamata in causa dalla convenuta, si è quindi costituita in giudizio la società Generali Italia s.p.a., la quale nel merito ha ritenuto insussistente la prova di una responsabilità in capo alla convenuta, di qualsivoglia danno in capo all’attore se non per fatto e responsabilità propria e del nesso di causa tra i danni lamentati e la condotta dell’avv. Caia, la quale correttamente d’accordo col cliente aveva deciso di non proseguire nella procedura esecutiva immobiliare, non essendo del resto prevedibile ab origine dalla professionista che il debitore sarebbe riuscito a trovare un acquirente disposto ad estinguere i debiti versando un prezzo di acquisito a libero mercato superiore a quello ricavabile da una vendita all’asta, mentre se si fosse proseguito nell’esecuzione nulla avrebbe potuto ricavare Tizio attesa l’esistenza di molteplici formalità pregiudizievoli.
La terza chiamata ha inoltre sottolineato come l’atto di pignoramento era stato notificato per un credito di € 6.911,54 e pertanto al massimo il sig. Tizio avrebbe potuto recuperare detto importo e non certo l’intera somma restituita al debitore; inoltre ha precisato che la somma di € 550,00 non poteva essere oggetto di garanzia assicurativa trattandosi di obbligazione restitutoria, non risarcitoria ed infine ha richiamato le condizioni di polizza in punto massimale e franchigia.
Il Tribunale ha accolto la domanda attorea con la seguente motivazione:
“Preliminarmente, deve darsi atto che all’udienza di precisazione delle conclusioni (quella tenutasi in data 11.12.2018) la terza chiamata ha chiesto di essere autorizzata alla produzione della visura camerale Bar Cin Cin s.n.c. “a sostegno della ritenuta carenza di legittimazione attiva del sig. Tizioi”.
Ebbene, premesso che tale produzione non può ritenersi tardiva essendo stata la visura in questione già prodotta da parte convenuta (cfr. doc. 27), in realtà nessuna eccezione di carenza di legittimazione attiva risulta essere stata tempestivamente e ritualmente sollevata in corso di causa, né da parte convenuta né dalla terza chiamata le quali tale difesa non hanno svolto nelle proprie comparse di costituzione limitandosi ad affermare che “nel frattempo la società Cin Cin snc era stata chiusa e cancellata …”.
Come è noto, “La “legitimatio ad causam” si ricollega al principio dettato dall’art. 81 c.p.c., secondo il quale nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, e, trattandosi di materia attinente al contraddittorio e mirandosi a prevenire una sentenza “inutiliter data”, comporta la verifica, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo (col solo limite della formazione del giudicato interno), in via preliminare al merito, della coincidenza dell’attore e del convenuto con i soggetti che, secondo la legge che regola il rapporto dedotto in giudizio, sono destinatari degli effetti della pronuncia richiesta” (cfr. Cass. n. 31574/18): nel caso di specie quella in esame è la domanda di risoluzione e risarcimento promossa nei confronti dell’avv. Stringa in relazione al mandato professionale a lei conferito dal sig. Tizio (e su tale circostanza, peraltro documentale, non vi è stata contestazione alcuna).
Inoltre, “Una cosa è la legittimazione ad agire …, altra cosa è la titolarità del diritto sostanziale oggetto del processo. La legittimazione ad agire manca tutte le volte in cui dalla stessa prospettazione della domanda (e non dalla sua fondatezza) emerge che il diritto vantato in giudizio non appartiene all’attore. La titolarità del diritto sostanziale attiene invece alla fondatezza della domanda, ossia al merito della causa. In generale, chi fa valere un diritto in giudizio non può limitarsi ad allegarne l’esistenza, ma deve altresì allegare che quel diritto gli appartiene, dimostrando le ragioni giuridiche che lo collegano alla sua persona. Come questa S.C. ha già avuto modo di statuire (v., da ultimo e per tutte, Cass. S.U. n. 2951/16), la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, sicchè spetta all’attore allegarla e provarla, sempre che il convenuto la contesti” (cfr. Cass. n. 25471/17).
Ancora, “La titolarità attiva o passiva del rapporto controverso, la cui carenza, a differenza di quella concernente la “legittimatio ad causam”, non è rilevabile d’ufficio, costituisce un requisito di fondatezza della domanda e non una eccezione ad essa, sicché il convenuto che la contesta esercita una mera difesa, senza essere onerato della prova di quanto afferma. Ne consegue che l’attore, in quanto soggetto agli ordinari criteri sull’onere probatorio, ex art. 2697 cod. civ., è esonerato dalla dimostrazione della titolarità del rapporto solo quando il convenuto ne faccia espresso riconoscimento o la sua difesa sia incompatibile con il disconoscimento, in applicazione del principio secondo cui “non egent probatione” i fatti pacifici o incontroversi” (cfr. Cass. n. 15759/14).
Ora, come già anticipato nessuna specifica contestazione è stata svolta in corso di causa dalla convenuta, la quale anzi nella propria comparsa di costituzione ha sempre individuato nel sig. Tizio sia il soggetto che si era presentato nel suo studio conferendole l’incarico di recuperare il proprio credito sia il creditore del sig. Mevio [in particolare a pag. 14 della comparsa si legge: “Tizio era (ed è) portatore di effetti cambiari per l’importo complessivo di Euro 59.000,00 di cui solamente una parte già scaduti ed esigibili”].
In ogni caso, quanto alla difesa di parte convenuta secondo cui essendo stata la società Bar Cin Cin snc cancellata il 27 dicembre 2012 “come il credito derivante dalla cessione Bar Cin Cin / Mevio sia pervenuto al Tizo non è dato sapere” (così a pag. 8 della comparsa conclusionale), giova richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui “Dopo la riforma del diritto societario, attuata dal d.lgs. n. 6 del 2003, qualora all’estinzione della società, di persone o di capitali, conseguente alla cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale: a) l’obbligazione della società non si estingue, ciò che sacrificherebbe ingiustamente il diritto del creditore sociale, ma si trasferisce ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, “pendente societate”, fossero limitatamente o illimitatamente responsabili per i debiti sociali; b) i diritti e i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta si trasferiscono ai soci, in regime di contitolarità o comunione indivisa, con esclusione delle mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, e dei crediti ancora incerti o illiquidi, la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale), il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato, a favore di una più rapida conclusione del procedimento estintivo” (cfr. Cass. S.U. n. 6070/13, nonché Cass. n. 13183/17).
Nel caso di specie, la società Bar Cin Cin s.n.c. di Tizio e Stefania è stata cancellata in data 27.12.2012, determinandosi così il fenomeno successorio sopra descritto: del resto, nelle premesse (della bozza) dell’atto di cessione di azienda (in favore della sig.ra Gen), predisposto dal Notaio incaricato (e prodotto dalla stessa convenuta – cfr. doc. 33), si dà espressamente atto che “la società BAR CIN CIN SNC DI Tizio E I STEFANIA è stata cancellata dal Registro delle Imprese di Torino in data 27 dicembre 2012, onde le sono succeduti gli unici due soci signori Tizio I e Stefania …”.
Come già detto, poi, pacificamente l’incarico per il recupero del credito vantato nei confronti del cessionario era stato conferito all’avv. Caia dal sig. Tizio (già socio della Bar Cin Cin s.n.c.); altrettanto pacificamente le cambiali azionate in sede esecutiva (di cui all’atto di precetto e al conseguente pignoramento immobiliare predisposti dall’avv. Caia ) erano state emesse a favore del sig. Tizio: tale circostanza, tra l’altro, risulta altresì documentalmente, rilevando in tal senso non solo la diffida inviata dall’avv. Caia per conto del sig. Tizio al sig. Mevio (cfr. doc. 10 fasc. parte convenuta), ma anche l’atto di precetto successivamente predisposto con le cambiali allegate (cfr. doc. 11 fasc. parte convenuta).
Si consideri infine la scrittura di transazione prodotta e predisposta dall’avv. Caia (cfr. doc. 34 fasc. parte convenuta), nella quale si dava atto che le cambiali relative al prezzo della cessione d’azienda Gen/Mevio erano state emesse (rectius avrebbero dovuto essere emesse, non risultando l’avvenuto perfezionamento di quella cessione) “direttamente al Sig. Tizio” (ossia al creditore del sig. Mevio).
Sempre in comparsa conclusionale parte convenuta ha sottolineato che in ogni caso il 50% del credito era di competenza della sorella dell’attore, già rappresentante della Bar Cin Cin snc, che inoltre le cambiali non erano state depositate nel corso del presente giudizio e che pertanto il credito portato dalle cambiali potrebbe essere già stato soddisfatto aliunde.
Ora, “L’art. 66, terzo comma, del r.d. 14 dicembre 1933 n. 1669, il quale fa carico al portatore di cambiale, che esperisca l’azione causale prima della prescrizione di quella cambiaria, valendosi del titolo quale prova del credito, di offrire il titolo stesso in restituzione mediante deposito in cancelleria, è rivolto a tutelare gli interessi del debitore convenuto, al fine di sottrarlo al rischio di dover pagare una seconda volta in forza dell’azione cambiaria, e per consentirgli, in caso di adempimento o condanna all’adempimento in virtù del rapporto causale, di utilizzare la cambiale per esercitare le azioni cartolari eventualmente a lui spettanti (in via diretta o di regresso). Ne consegue che il mancato adempimento, da parte del giratario della cambiale, dell’onere di restituire al proprio girante il titolo “impregiudicato”, vale a dire idoneo a legittimare l’esercizio delle azioni cambiarie che gli competono nei confronti del proprio debitore, comporta l’inammissibilità dell’azione “causale” proposta dal giratario che, per propria inattività, abbia lasciato prescrivere l’azione “cambiaria” di regresso, spettante al girante, o diretta, spettante al girante che sia anche primo prenditore. Ne vale ad escludere tale conseguenza la conoscenza informale che il girante abbia avuto del mancato pagamento dei titoli da lui girati, atteso che l’omesso esercizio dei diritti nascenti dalla cambiale può essere giuridicamente addebitato solo al portatore del titolo, quale unico soggetto legittimato ad esercitarli” (cfr. Cass. n. 11510/14).
Nel caso di specie, il sig. Tizio non ha proposto l’azione causale, bensì un’azione di responsabilità professionale in relazione all’incarico conferito al proprio legale per il recupero del credito vantato nei confronti del proprio debitore girante.
Inoltre, deve comunque darsi atto che parte attrice ha provveduto al deposito, in copia, delle cambiali emesse dal sig. Mevio a favore di Tizio in data 26.7.2010 (la prima – prodotta – con scadenza 27.12.2013 e l’ultima con scadenza 27.5.2017): deposito avvenuto all’atto della costituzione in giudizio (cfr. doc. 7 fasc. parte attrice), senza nessuna specifica contestazione sul punto da parte della convenuta.
Rileva infine sottolineare come a fronte della difesa svolta dalla convenuta in comparsa conclusionale parte attrice abbia provveduto al deposito in originale di dette cambiali (già prodotte in copia): produzione avvenuta successivamente al deposito da parte dell’attore della propria memoria di replica, ma (comunque) prima della rimessione della causa in istruttoria.
Rimane in ogni caso il fatto che la titolarità della posizione attiva, vantata in giudizio, non è stata oggetto di contestazione da parte della convenuta: sul punto – ferme le considerazioni già svolte – rileva l’insegnamento della Suprema Corte a Sezioni Unite (cfr. Cass. S.U. n. 2951/16), le quali hanno ritenuto – a fronte dell’orientamento sino ad allora maggioritario – che la titolarità, costituendo un elemento costitutivo del diritto fatto valere in giudizio, può essere negata dal convenuto con una mera difesa e pertanto può anche essere oggetto di motivo di appello (con conseguente ammissibilità della produzione in originale di quei documenti – si ribadisce già prodotti in copia – a fronte di una difesa non prima svolta dalla controparte), ed hanno altresì posto l’accento sul fatto che “la presa di posizione assunta dal convenuto con la comparsa di risposta, può avere rilievo, perchè può servire a rendere superflua la prova dell’allegazione dell’attore in ordine alla titolarità del diritto. Ciò avviene nel caso in cui il convenuto riconosca il fatto posto dall’attore a fondamento della domanda oppure nel caso in cui articoli una difesa incompatibile con la negazione della sussistenza del fatto costitutivo”.
Altra questione è poi quella relativa alla sussistenza in capo all’attore di un danno eziologicamente riconducibile all’asserito inadempimento del professionista (e alla sua quantificazione): su tale aspetto si tornerà più avanti, nell’esaminare il merito della domanda attorea.
Devono infine essere esaminate le difese svolte dalla terza chiamata sempre in punto difetto di legittimazione attiva e sempre per la prima volta in comparsa conclusionale (cfr. pag. 18 e 19).
Ebbene, ribadite anche con riferimento alla terza chiamata le considerazioni tutte già prima svolte in ordine alla natura di ‘mera difesa’ delle allegazioni in esame, al principio di ‘non contestazione’ e alle conseguenze della cancellazione di una società, si ritiene comunque opportuno evidenziare le seguenti circostanze, documentalmente risultanti:
. nel contratto di cessione di azienda 30.7.2010 (doc. 1 fasc. attoreo) la ‘parte venditrice’ è la società Bar Cin Cin s.n.c. di Tizio e Stefania (art. 2: “La Società CIN CIN S.N.C. DI Tizio e STEFANIA … vende, cede e trasferisce al signor Mevio … l’azienda di sua proprietà”);
. la società Cin Cin s.n.c. di Cupo interviene quale proprietaria dell’azienda già ceduta alla venditrice con scrittura privata autenticata 30.5.2008 con patto di riservato dominio, per prestare (e prestando) il proprio consenso alla vendita dell’azienda (art. 1);
. il pagamento del prezzo della vendita (concordato in € 120.000,00) è previsto per la residua somma di € 105.000,00 “mediante 72 (settantadue) rate mensili, di cui le prime dodici dell’importo di euro 1.000,00 … ciascuna e le altre sessanta dell’importo di euro 1.550,00 … ciascuna, scadenti il giorno 27 … di ogni mese a partire dal mese di settembre 2010 …” (art. 3);
. le cambiali rilasciate dal sig. Mevio risultano emesse a favore del sig. Tizio in data 26.7.2010 (il rogito è del 30.7.2010) con l’importo mensile (a far data da quella con scadenza 27.12.2013 – cfr. doc. 7 fasc. attoreo) di € 1.550,00 come convenuto nel contratto di cessione d’azienda.
Occorre quindi esaminare la questione riguardante la qualificazione della domanda svolta dall’attore, il quale invoca la responsabilità professionale dell’avvocato convenuto.
Nessun dubbio può sussistere sulla natura contrattuale della responsabilità del professionista: “La responsabilità del difensore per errore o negligenza nell’adempimento del mandato professionale trae origine dal contratto con cui è stato conferito l’incarico di difesa; si tratta, pertanto, di responsabilità contrattuale” (cfr. Cass. n. 26783/11).
Ne deriva, sotto il profilo dell’onere probatorio, l’applicazione dei principi enunciati in via generale in materia contrattuale dalla nota sentenza delle Sezioni Unite n. 13533/01, in forza della quale “il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento”.
Analogo principio è stato affermato con riguardo all’ipotesi di inesatto adempimento, nel qual caso “al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento”.
Con particolare riferimento alla materia della responsabilità professionale dell’avvocato, poi, trattandosi di obbligazione di mezzi e non di risultato trova applicazione il criterio della diligenza professionale media esigibile ai sensi dell’art. 1176, 2° comma c.c., da commisurare alla natura dell’attività esercitata, non potendo il professionista garantire l’esito comunque favorevole auspicato dal cliente (cfr. Cass. n. 5928/02, Cass. n. 6967/06 e Cass. n. 10289/15).
Come precisato dalla Suprema Corte, “l’avvocato deve considerarsi responsabile nei confronti del proprio cliente, ai sensi degli artt. 2236 e 1176 c.c., in caso di incuria o di ignoranza di disposizioni di legge ed, in genere, nei casi in cui, per negligenza o imperizia, compromette il buon esito del giudizio, mentre nelle ipotesi di interpretazione di leggi o di risoluzione di questioni opinabili, deve ritenersi esclusa la sua responsabilità, a meno che non risulti che abbia agito con dolo o colpa grave. Pertanto, l’inadempimento del suddetto professionista non può essere desunto dal mancato raggiungimento del risultato utile cui mira il cliente, ma soltanto dalla violazione del dovere di diligenza adeguato alla natura dell’attività esercitata, ragion per cui l’affermazione della sua responsabilità implica l’indagine -positivamente svolta sulla scorta degli elementi di prova che il cliente ha l’onere di fornire -circa il sicuro e chiaro fondamento dell’azione che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente coltivata e, in definitiva, la certezza morale che gli effetti di una diversa sua attività sarebbero stati più vantaggiosi per il cliente medesimo” (cfr. Cass. n. 16846/05 e Cass. n. 11906/16).
Ancora, “In tema di responsabilità dell’avvocato verso il cliente, la scelta di una determinata strategia processuale può essere foriera di responsabilità, purché l’inadeguatezza rispetto al raggiungimento del risultato perseguito dal cliente sia valutata dal giudice di merito “ex ante”, in relazione alla natura e alle caratteristiche della controversia e all’interesse del cliente ad affrontarla con i relativi oneri, dovendosi in ogni caso valutare anche il comportamento successivo tenuto dal professionista nel corso della lite; pertanto, in relazione ad una causa che presenti un’elevata probabilità di soccombenza per il proprio cliente, il difensore che abbia accettato l’incarico non può successivamente disinteressarsene del tutto, incorrendo in responsabilità professionale ove esponga il cliente all’incremento del pregiudizio iniziale, se non altro a causa delle spese processuali cui lo stesso va incontro per la propria difesa e per quella della controparte”(cfr. Cass. n. 30169/18 e Cass. n. 21982/19).
Ebbene, nel caso di specie occorre in primo luogo individuare l’inadempimento qualificato che il cliente contesta al proprio avvocato: il sig. Tizio, avendo conferito incarico alla convenuta “affinchè attivasse le azioni più opportune per il soddisfacimento delle pretese creditorie vantate nei confronti di Mevio” (così al punto a del ricorso ex art. 702 bisc.p.c.)., lamenta il fatto che l’avv. Caia non abbia provveduto alla trascrizione dell’atto di pignoramento immobiliare notificato, che non abbia quindi iscritto a ruolo la procedura esecutiva ed ancora che neppure abbia formalizzato un atto di intervento nel procedimento esecutivo già pendente (nel caso di specie quello promossa nei confronti del sig. Mevio dalla società Segafredo Zanetti) né per il credito già indicato nell’atto di precetto notificato né con riferimento alle cambiali scadute in data successiva alla notifica dell’atto di pignoramento (cfr. pag. 9 ricorso introduttivo).
Ora, documentalmente risultano le seguenti circostanze:
. con raccomandata 30.7.2014, indirizzata al sig. Mevio, l’avv. Caia -incaricata dal sig. Tizio “al fine di tutelare le sue ragioni di credito” -ha diffidato il sig. Mevio all’immediato pagamento della somma di € 6.246,40, oltre interessi e spese legali (cfr. doc. 5 fasc. attoreo e doc. 10 fasc. parte convenuta);
. notificato dall’avv. Caia atto di precetto per l’importo complessivo di € 4.911,74 oltre interessi e spese e quindi per (ulteriori) € 1.999,88 oltre interessi e spese (cfr. docc. 11 e 12 fasc. parte convenuta), in data 25.11.2014 il sig. Tizioi, sempre col patrocinio dell’avv. Caia, ha notificato a Mevio atto di pignoramento immobiliare avente ad oggetto l’immobile di proprietà del sig. Mevio, in regime di comunione legale con la moglie, sito in Torino, Via Cena n. 36, censito al NCEU al fg. n. 108 Part. 30 sub 2 cat. A/2 e fg. n. 1082 part. 330 sub 43 cat. C/6 (alloggio e garage), vantando un credito di € 6.991,54 per capitale, interessi e spese oltre interessi maturandi e spese successive come da atti di precetti notificati “in forza di n. 4 pagherò cambiari del 26 luglio 2010 con scadenza rispettivamente al 27.1.14, 27.3.14, 27.5.14, 27.07.14 dell’importo di Euro 1.550,00 ciascuno, già detratti i parziali acconti versati”(cfr. doc. 5 fasc. attoreo);
. l’immobile pignorato era in comproprietà del sig. Mevio con la moglie, in regime di comunione dei beni (cfr. doc. 6 fasc. attoreo);
. in data 7.7.2015 l’immobile pignorato è stato venduto dai coniugi Mevio per l’intero, dandosi atto dell’esistenza delle formalità pregiudizievoli (e più precisamente ipoteca iscritta in data 6.6.2003 a favore della Banca Intesa S.p.A., ipoteca iscritta in data 16.7.2010 a favore di Intesa San Paolo, pignoramenti gravanti sulle ragioni di comproprietà del sig. Mevio trascritti in data 10.9.2014 e in data 22.4.2015 a favore della Segafredo Zanetti S.p.A.), con versamento di parte del prezzo della vendita ai creditori di parte venditrice indicati nel rogito e ad integrale soddisfacimento delle loro ragioni creditorie, e con attribuzione del residuo -pari ad € 20.930,48 -al sig. Mevio (cfr. doc. 8 fasc. attoreo).
Dunque, sono circostanze documentali oltre che pacifiche in causa la mancata trascrizione del pignoramento promosso dal sig. Tizio in odio al sig. Mevio e la mancata iscrizione a ruolo della procedura esecutiva, il mancato intervento del primo nella procedura esecutiva già pendente nei confronti del sig. Mevio, la mancata partecipazione del sig. Tizio alla distribuzione ‘amichevole’ del prezzo ricavato dalla vendita dell’immobile (già) pignorato in odio ai coniugi Mevio, tant’è vero che il residuo prezzo (soddisfatte le ragioni creditorie del creditore ipotecario, del creditore pignorante e di quelli intervenuti) è stato restituito al sig. Mevio (“mediante due assegni circolari, non trasferibili, entrambi … intestati a Mevio –cfr. punto 6 contratto di vendita 7.7.2015).
Avendo il sig. Tizio contestato all’avv. Caia –già prima dell’instaurazione del presente giudizio –l’omessa iscrizione a ruolo del procedimento esecutivo e conseguentemente l’impossibilità di ottenere il soddisfacimento, sia pur parziale, del proprio credito (cfr. doc. 11 fasc. attoreo), l’odierna convenuta aveva replicato osservando non solo che le trattative con la Sig.ra Geni (di cui più avanti si dirà) erano state condotte direttamente dal sig. Tizio ed ella era stata incaricata unicamente della “redazione della scrittura privata da sottoscriversi successivamente al rogito” (cfr.doc. 12 fasc. ricorrente), ma in particolare che il pignoramento immobiliare non era stato coltivato “poichè era stata intrapresa una differente strategia difensiva, in primo luogo tenendo conto dei tempi della procedura e di relativi costi elevati, di cui il Sig. Tizio non si è detto disponibile a farsi carico, ed in seconda battuta in quanto, come detto, egli aveva reperito altro acquirente –la Gennari –per il subentro nell’azienda condotta dal Mevio –cessione che avrebbe portato un realizzo più veloce e con costi inferiori” (cfr. doc. 13 fasc. attoreo).
Tali difese sono state ribadite dalla convenuta nel presente giudizio, aggiungendo che il sig. Tizio aveva peraltro sottoscritto atto di riconoscimento di debito, con contestuale ritiro della documentazione a mani del difensore, riconoscendo l’attività tutta svolta nell’esercizio del mandato conferitole (pag. 2 comparsa costitutiva).
Appare opportuno illustrare la vicenda da cui hanno tratto origine il credito vantato dal sig. Tizio nei confronti del sig. Mevio e,conseguentemente, il mandato conferito dall’attore all’avv. Caia.
Ebbene, con atto di cessione di azienda 30.7.2010 la società Bar Cin Cin s.n.c. di Tizio e i Stefania ha venduto al sig. Mevio l’azienda corrente in Torino, Via Gulli n. 46, avente ad oggetto l’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande al prezzo di € 120.000,00 “pagata mediante 72 rate mensili, di cui le prime dodici dell’importo di euro 1.000,00 … ciascuna e le altre sessante dell’importo di euro 1.550,00 … ciascuna, scadenti il giorno 27 … di ogni mese a partire dal mese di settembre 2010 con esclusione del mese di agosto di ogni anno” (cfr. doc. 1 fasc. attore e 8 fasc. parte convenuta).
Per espressa previsione convenuta tra le parti “la parte cessionaria acquisterà la piena proprietà dell’azienda sopra descritta, ai sensi dell’articolo 1523 del Codice Civile, soltanto con il pagamento dell’intero prezzo, pur acquistando la stessa sin da oggi il possesso ed il godimento dell’azienda medesima, ed assumendone tutti i relativi rischi. Fino al pagamento dell’ultima rata si conviene che l’azienda non potrà essere ceduta a terzi senza il preventivo consenso espresso per iscritto della parte cedente, che se ne riserva la proprietà”.
Dunque, la cessione è da intendersi disciplinata “dalle disposizioni del Codice Civile relative alla vendita con riserve della proprietà (articoli 1523 e seguenti)”: come è noto, ai sensi dell’art. 1526 c.c. “Se la risoluzione del contratto ha luogo per l’inadempimento del compratore, il venditore deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto a un equo compenso per l’uso della cosa, oltre al risarcimento del danno”.
E’ circostanza poi pacifica in causa che pur a fronte dell’inadempimento del compratore il sig. Tizio non abbia inteso avvalersi della clausola risolutiva espressa (ai sensi dell’art. 1456, 2° comma c.c. “la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara all’altra che intende valersi della clausola risolutiva”): infatti, non essendo state pagate le cambiali emesse in favore del sig. Tizio i dal sig. Mevio con scadenza 27.1.2014, 27.3.2014, 27.5.2014 e 27.7.2014, l’avv. Caia -per conto del sig. Tizio -ha inviato al debitore raccomandata di diffida al pagamento dell’importo relativo (con avvertimento che in difetto avrebbe provveduto “a tutelare nelle competenti sedi giudiziarie le ragioni di credito del mio Assistito” –cfr. doc. 2 fasc. attoreo), quindi ha notificato atto di precetto (cfr. docc. 11 e 12 fasc. parte convenuta), atto di pignoramento presso terzi (cfr. doc. 14 fasc. parte convenuta) ed infine l’atto di pignoramento immobiliare di cui è causa, pacificamente non trascritto (e conseguente omessa iscrizione a ruolo della procedura esecutiva).
Pacifica essendo la circostanza relativa all’incarico conferito dal sig. Tizio all’avv. Caia per il recupero del proprio credito, si tratta di vedere se effettivamente il cliente abbia concordato con il proprio difensore la diversa ‘strategia difensiva’ indicata da parte convenuta ed abbia quindi deciso di abbandonare la procedura esecutiva, quindi se sia configurabile o meno una negligenza in capo al difensore.
Vengono in esame le prove testimoniali assunte in corso di causa.
E’ stata sentita la sorella del sig.Tizio, di cui –prima dell’escussione -parte convenuta e la terza chiamata hanno eccepito l’incapacità; è vero che essi non hanno eccepito la nullità della testimonianza all’esito dell’escussione (“La nullità della deposizione testimoniale resa da persona incapace deve essere eccepita subito dopo l’espletamento della prova, anche quando l’incapacità sia stata eccepita prima dell’assunzione, atteso che le disposizioni limitative della capacità dei testi a deporre, non costituendo norme di ordine pubblico, sono dettate nell’esclusivo interesse delle parti che possono pertanto del tutto legittimamente rinunciare anche tacitamente alla relativa eccezione, facendo acquiescenza al provvedimento di rigetto dell’eccezione come nel caso in cui la stessa non sia riproposta in sede di precisazione delle conclusioni” -cfr. Cass. n. 7095/19); peraltro nel caso di specie l’escussione è stata disposta, espressamente “riservando in sede di decisione ogni valutazione in punto incapacità ed inattendibilità del teste”.
La sig.ra Stefania ha riferito di non avere rapporti di debito o credito col fratello “in quanto le cambiali mi sono state girate perchè gliele potessi gestire io, avendo io un conto corrente e lui no”.
Peraltro, “L’incapacità a deporre prevista dall’articolo 246 del Cpc si verifica solo quando il teste è titolare di un interesse personale, attuale e concreto, che lo coinvolga nel rapporto controverso, alla stregua dell’interesse ad agire di cui all’articolo 100 del Cpc, tale da legittimarlo a partecipare al giudizio in cui è richiesta la sua testimonianza, con riferimento alla materia in discussione, non avendo invece rilevanza l’interesse di fatto a un determinato esito del processo, né un interesse, riferito ad azioni ipotetiche, diverse da quelle oggetto della causa in atto, proponibili dal teste medesimo o contro di lui, a meno che il loro collegamento con la materia del contendere non determini già concretamente un titolo di legittimazione alla partecipazione al giudizio” (cfr. Cass. n. 13684/18).
Ebbene, la sig.ra Stefania ha riferito di avere accompagnato il fratello (più volte) presso lo studio dell’avv. Caia per incaricare l’avvocato del recupero del credito nei confronti del Mevio ed ha affermato: “Mio fratello è andato per il recupero del credito e al tempo stesso ha proposto di cercare un possibile acquirente per andare avanti sulle due strade. L’accordo era di proseguire col pignoramento e nello stesso tempo mio fratello avrebbe cercato una soluzione con un possibile acquirente”.
Il teste ha aggiunto che l’avv. Caia aveva riferito “che sul pignoramento dell’alloggio c’erano altri creditori e che non ci sarebbero state possibilità di recupero per mio fratello” e che in quella occasione il fratello aveva detto all’avv. Caiaa di proseguire comunque: “non ricordo se si era parlato dei costi, posso dire di avere detto io personalmente all’avv. Caia di andare avanti e di non preoccuparsi dei costi, perchè nel caso quale sorella maggiore avrei potuto farvi fronte io”.
E’ stata poi sentita la fidanzata –all’epoca dei fatti –del sig. Tizio, la quale ha riferito di avere accompagnato diverse volte l’attore dall’avv. Caia (“quasi sempre”), ha ricordato che il sig. Tizio “voleva assolutamente fare questo pignoramento per recuperare quanto poteva”,che aveva detto “all’avv. Caia di fare il pignoramento” e che “aveva proposto all’avv. Caia di cercare un altro acquirente per il bar”.
In particolare il teste ha poi dichiarato che “l’avv. Caia aveva detto al sig.Tizio di avere saputo, non so dire se da Mevio o dal suo avvocato, che non c’era più niente da prendere, ricordo che il sig. Tizioi ha detto di andare avanti col pignoramento, l’avv. Caia ha detto che c’erano altri creditori ed abbiamo poi saputo che erano stati tutti saldati tranne il mio fidanzato”; ha quindi ribadito –su precisa domanda -“che l’avv. C. aveva detto che c’era la Costa d’Oro e altri fornitori da saldare, al che il sig. Tizio ha detto di andare avanti lo stesso per cercare di recuperare qualcosa”.
E’ stato poi assunta la testimonianza dell’avvocato che aveva assistito il sig.Mevio per la vendita dell’immobile pignorato (“abbiamo fatto l’atto di vendita con contestuale rinuncia all’esecuzione e cancellazione del pignoramento”) e che ha riferito dell’atto di cessione dell’azienda ad una signora “che ha fatto andare tutti dal Notaio e poi non si era presentata”.
Quindi è stato sentito il sig.Mevio il quale chiaramente nulla ha potuto riferire degli accordi tra Tizio e l’avv. C, mentre ha confermato le trattative per la cessione dell’azienda alla sig.ra Geni .
Ora, i testi di parte attrice (in particolare la sorella e la ex fidanzata dell’attore) hanno confermato la chiara intenzione del sig. Tizio di proseguire nell’esecuzione immobiliare e al tempo stesso di cercare di cedere l’azienda a terzi (da qui le trattative con la sig.ra Genni): non vi sono elementi concreti per dubitare dell’attendibilità dei testi attorei.
Del resto che l’intenzione del sig. Tizio fosse quella di recuperare il proprio credito è confermata dalle iniziative tutte assunte col patrocinio dell’avv. Caia (diffida, atto di precetto, atto di pignoramento) e le trattative per la cessione a terzi dell’azienda risultano dalla documentazione prodotta dalla convenuta (si tratta delle mail intercorse col legale della proprietà dell’immobile, col professionista che seguiva il nuovo potenziale acquirente, col legale del sig. Mevio –docc. 17 -36).
In ogni caso, rileva sottolineare che avendo fornito prova documentale dell’incarico conferito alla convenuta per il recupero del proprio credito ed allegato uno specifico inadempimento (quale sopra descritto), l’attore ha assolto all’onere probatorio a suo carico, secondo il criterio di riparto dell’onere della prova già prima illustrato.
Era quindi onere della convenuta fornire la prova di avere correttamente adempiuto, ovvero –viste le difese svolte nel presente giudizio –di non avere coltivato la procedura esecutiva, in quanto il cliente aveva ritenuto di non affrontare i costi relativi e di seguire una diversa strategia per il recupero del proprio credito: ora, ricordato il dovere di informazione ed anche dissuasione dell’avvocato nei confronti del cliente, considerato altresì che il preliminare con la sig.ra Gen è del maggio 2015 (nel frattempo erano rimaste impagate altre cambiali), la prova indicata non è stata fornita da parte convenuta, né documentalmente (non vi sono comunicazioni col cliente del tenore sopra indicato, ossia nel senso di abbondare la procedura esecutiva) né attraverso l’articolazione di capitoli di prova (quelli formulati nella memoria ex art. 183, 6° comma n. 2 attengono esclusivamente alle trattative con la sig.ra Geni, non anche alla determinazione del sig. Tizio di abbandonare il procedimento esecutivo).
E’ poi circostanza documentale che l’atto di pignoramento immobiliare, notificato dall’avv. C su istanza del sig. tizio, non è stato trascritto né è stata iscritta a ruolo la procedura esecutiva.
E’ noto che ai sensi dell’art. 555 c.p.c. notificato l’atto di pignoramento immobiliare l’ufficiale giudiziario consegna “copia autentica dell’atto con le note di trascrizione al competente conservatore dei registri immobiliari, che trascrive l’atto e gli restituisce una delle note” e che tali attività “possono essere compiute anche dal creditore pignorante, al quale l’ufficiale giudiziario, se richiesto, deve consegnare gli atti di cui sopra”; inoltre ai sensi dell’art. 557, 2° e 3° comma c.p.c. (nella formulazione vigente all’epoca della notifica dell’atto di pignoramento di cui è causa) “Il creditore pignorante deve depositare il titolo esecutivo e il precetto entro dieci giorni dal pignoramento e, nell’ipotesi di cui all’articolo 555, ultimo comma, la nota di trascrizione appena restituitagli dal conservatore dei registri immobiliari. Il cancelliere al momento del deposito dell’atto di pignoramento forma il fascicolo dell’esecuzione”.
Dispone poi l’art. 562 c.p.c. che “Se il pignoramento diviene inefficace per il decorso del termine previsto nell’art. 497, il giudice dell’esecuzione con l’ordinanza di cui all’art. 630 dispone che sia cancellata la trascrizione”; ai sensi dell’art. 497 c.p.c. “Il pignoramento perde efficacia quando dal suo compimento sono trascorsi quarantacinque giorni senza che sia stata richiesta l’assegnazione o la vendita”.
Ebbene, come precisato dalla Suprema Corte “In materia di espropriazione immobiliare, il pignoramento, pur componendosi di due momenti processuali, cui corrispondono i due diversi adempimenti della notifica dell’atto al debitore esecutato e della sua trascrizione nei registri immobiliari, è strutturato come fattispecie a formazione progressiva, nella quale, mentre la notificazione dell’ingiunzione al debitore segna l’inizio del processo esecutivo (e produce, tra gli altri effetti, quello dell’indisponibilità del bene pignorato), la trascrizione ha la funzione di completare il pignoramento, non solo consentendo la produzione dei suoi effetti sostanziali nei confronti dei terzi e di pubblicità notizia nei confronti dei creditori concorrenti, ma ponendosi anche come presupposto indispensabile perché il giudice dia seguito all’istanza di vendita del bene”(cfr. Cass. n. 7998/15).
Nel caso di specie, appare poi rilevante sottolineare i seguenti elementi documentalmente risultanti:
. l’atto di pignoramento immobiliare è stato notificato in data 25.11.2014 e pacificamente a quella data risultava già pendente il pignoramento immobiliare promosso dalla Segafredo Zanetti, trascritto in data 10.9.2014 ai nn. 277121180 (proc. n. 159/14 R.G.E. -cfr. docc. 8 fasc. attoreo);
. il pignoramento promosso dal sig. Tizio (proc. n. 215/14 R.G.E. -cfr. doc. 30 fasc. parte convenuta) non è stato trascritto e quindi neppure è stata chiesta la vendita nei quarantacinque giorni successivi al compimento del pignoramento ex art. 497 c.p.c.;
. le trattative con la sig.ra Genni per la cessione dell’azienda sono state documentate da parte convenuta a far data dal febbraio 2015 (cfr. doc. 18 fasc. parte convenuta) ed in ogni caso la stessa convenuta ha sì riferito che il sig. Tiazio aveva fatto visionare il locale a diversi potenziali acquirenti, tra cui la sig.ra Genni, tra il dicembre 2014 ed il gennaio 2015, ma senza dimostrare che contemporaneamente le avesse comunicato (pendente il termine ex art. 497 c.p.c.) di non procedere ulteriormente nell’esecuzione.
Ora, è circostanza pacifica il mandato conferito dal sig. Tizio all’avv. C ai fini del recupero del credito vantato nei confronti del sig. Mevio tant’è vero che l’avv. C ha provveduto a notificare atto di precetto e pignoramento immobiliare.
Del resto nella scrittura predisposta dall’avv.C sottoscritta dalle parti, (cfr. doc. 1 fasc. parte convenuta) si legge al punto 1 che “a far data dal Luglio 2014 l’Avv. C ha prestato la propria attività professionale a favore del Sig. Tizio i, secondo regolare conferimento di incarico, al fine di recuperare il credito da questi vantato nei confronti del Sig. Mevio ”; in calce, poi, si dà atto della restituzione da parte dell’avvocato al cliente della documentazione tutta relativa, tra cui le cambiali con scadenza dal 27.10.2013 al 27.5.2017 (cambiali dunque consegnate al difensore incaricato dal sig.Tizio del recupero del credito relativo).
E’ altrettanto pacifica l’inerzia del difensore a seguito della notifica dell’atto di pignoramento, e la conseguente perenzione dello stesso.
Come già detto, avendo l’attore fornito la prova dell’incarico conferito al professionista ed allegato l’inosservanza degli obblighi derivanti da quell’incarico, era onere del professionista fornire la prova di avere esattamente adempiuto a tali obblighi in conformità dell’incarico ricevuto: nel caso di specie, in particolare era onere di parte convenuta fornire la prova di non avere dato seguito agli adempimenti di cui agli artt. 555 e 557 c.p.c. per espressa determinazione del cliente o comunque non sussistendo per il cliente possibilità alcuna di recuperare (neppure in parte) il proprio credito all’esito dell’esecuzione forzata.
Parte convenuta ha allegato di avere prospettato al sig. Tizio più scenari, “vale a dire la possibilità di rientrare nella titolarità dell’azienda con conseguente applicazione dell’art. 1526, oppure il recupero della somma portata dalle cambiali già scadute o protestate oppure ancora il reperimento di nuovo acquirente cui alienare, di comune accordo con il Sig. Mevio”; ha aggiunto che “Tizio si disse deciso di intraprendere l’ultima strada, peraltro da egli stesso suggerita” dicendo altresì (Tizio) di avere più volte sollecitato personalmente il sig. Mevio; quindi ha precisato di avere notificato l’atto di pignoramento al sig. Mevio nell’ottica di ottenerne la collaborazione ed ha posto l’accento sul fatto che, viste le formalità negative gravanti sull’immobile come evidenziato nel rogito 7.7.2015 (sul punto ha richiamato il doc. 8 avversario), “alcuna possibilità … sussisteva di recupero del credito con la procedura esecutiva immobiliare non sussistendone capienza (e per di più sul solo 50% del valore) e le ipoteche iscritte risalenti al 2003 ed al 2010 ed il pignoramento del 2014” (così pagg. 5 e 6 comparsa di costituzione).
Ora, quest’ultima affermazione (sostenuta nei propri atti anche dal terzo chiamato –cfr. pag. 19 e 24 comparsa costitutiva, ancora pag. 3 memoria ex art. 183, 6° comma n. 1 c.p.c.) è contraddetta dal contenuto dell’atto di vendita 7.7.2015: a fronte di un prezzo di vendita determinato in € 175.000,00, sono stati soddisfatti sia il creditore ipotecario Intesa SanPaolo sia i creditori chirografari (procedente ed intervenuti), con un residuo restituito al debitore esecutato.
Vi è poi da sottolineare che l’avv. C. non ha documentato di avere verificato, prima di procedere alla notifica del pignoramento immobiliare, l’esistenza delle formalità pregiudizievoli gravanti sull’immobile: a tal fine non rileva la visura catastale dell’immobile pignorato (cfr. doc. 16 fasc. parte convenuta), ma occorre acquisire il certificato delle iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli relative all’immobile effettuate nei venti anni anteriori alla trascrizione del pignoramento, come chiaramente prescritto dall’art. 567, 2° comma c.p.c. (o in alternativa il certificato notarile attestanti le risultanze delle visure catastali e dei registri immobiliari nel medesimo periodo).
Conseguentemente, non risulta che la convenuta abbia verificato l’esistenza di procedure esecutive già pendenti (come si è visto l’atto di pignoramento notificato in odio del sig. Mevio dalla Segafredo Zanetti S.p.A. era stato trascritto in data 10.9.2014, anteriormente alla notifica del pignoramento da parte dell’avv. C per conto dell’odierno attore): al fine di tutelare le ragioni creditorie del sig. Tizioi sarebbe bastato depositare un atto di intervento nel processo già instaurato per iniziativa di altro creditore.
Tale intervento da un lato avrebbe permesso al sig. Tizio di non dover affrontare i costi (sicuramente maggiori) connessi alla notifica dell’atto di pignoramento, alla trascrizione dello stesso ed alla iscrizione a ruolo (l’intervento ha luogo mediante il deposito di un ricorso, avente il contenuto di cui all’art. 499 c.p.c.): peraltro, come riferito dal teste di parte attrice, i costi del pignoramento non costituivano un problema, in quanto nel caso se ne sarebbe fatta carico la sorella del sig. Tizio (la quale ha riferito di avere detto all’avv. C. nel primo incontro “prosegua, vada avanti, quello che c’è da pagare se non può mio fratello lo pago io”).
L’intervento inoltre avrebbe consentito di esercitare comunque una ‘pressione’ nei confronti del debitore (parte convenuta ha sostenuto di avere notificato precetto e atto di pignoramento al fine di “ottenere la fattiva collaborazione del Sig.Mevio ”): come è noto i creditori intervenuti partecipano all’espropriazione dell’immobile pignorato, se muniti di titolo esecutivo possono provocarne i singoli atti, concorrono quindi alla distribuzione del ricavato ex artt. 564 e 565 c.p.c. (“In tema di espropriazione immobiliare, il creditore che interviene in base ad un titolo esecutivo acquisisce una posizione processuale analoga a quella del creditore pignorante … –cfr. Cass. n. 13163/17); inoltre ai fini della estinzione del processo ex art. 629 c.p.c. è necessaria anche la rinuncia dei creditori intervenuti muniti di titolo (e la cambiale è titolo esecutivo, ai sensi dell’art. 474, 2° comma n. 2 c.p.c.).
Ancora, non è stato dimostrato che l’avv. C., accertata l’esistenza di formalità pregiudizievoli (peraltro sul punto già si è detto), abbia comunque accertato l’importo del credito per il quale era stata promossa l’azione esecutiva da parte della Segafredo Zanetti (creditore procedente nel proc. n. 1591/14) né l’entità di quanto vantato dal creditore ipotecario né l’esistenza di altri creditori intervenuti e neppure il valore dell’immobile pignorato alla data di notifica dell’atto di pignoramento.
Le verifiche tutte sopra descritte non possono che ritenersi a carico del professionista incaricato del recupero coattivo del credito vantato dal cliente; esse inoltre appaiono necessarie anche al fine di consigliare il cliente in ordine alla scelta processuale da compiere, ossia –nel caso di specie -se promuovere autonomo pignoramento immobiliare (sostenendone i costi) oppure depositare un mero atto di intervento: ciò rileva con particolare riferimento ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, inerenti all’obbligo di svolgere l’incarico professionale con diligenza, ex artt. 1176, comma 2 e 2236 c.c..
E’ evidentemente compito dell’avvocato a cui il cliente si rivolga per recuperare il proprio credito (come pacificamente avvenuto nel caso di specie –cfr. del resto punto 1 della scrittura priva di riconoscimento di debito prodotta dalla convenuta) -e non certo del cliente -suggerire l’intervento in una procedura esecutiva: tanto si ritiene di evidenziare essendo stato allegato dalla convenuta (a pag. 6 della memoria ex art. 183, 6° comma n. 2) che “Non corrisponde peraltro al vero nemmeno quanto riferito in merito all’intervento nelle procedure esecutive: tale procedura non è mai stata suggerita dall’Alferi all’Avv. Stringa …”.
Ancora, parte convenuta ha sostenuto che era stato Tizio a decidere di intraprendere la strada del reperimento di un nuovo acquirente cui alienare l’azienda, di comune accordo col sig. Mevio , al fine di recuperare il proprio credito portato dalle quattro cambiali rimaste impagate.
Ebbene, non solo tale allegazione appare contraddetta dal mandato comunque conferito dal sig. Tizio all’avv. C. per il recupero di tale credito (donde gli atti di precetto e di pignoramento immobiliare notificati), ma la difesa di parte convenuta, secondo cui il pignoramento sarebbe stato notificato al solo fine di ottenere la collaborazione del sig. Mevio per addivenire alla cessione dell’azienda a terzi e quindi con l’intenzione (concordata tra il cliente e il professionista) di non proseguire in quella direzione, non ha trovato riscontro alcuno in causa.
I testi di parte attrice hanno anzi riferito e ribadito della intenzione del sig. Tizio di procedere col pignoramento e al tempo stesso di cercare una soluzione con un possibile acquirente, sempre e comunque nell’intento di recuperare il credito vantato nei confronti del sig. Mevio : al riguardo il teste Los , all’epoca la fidanzata del sig. Tizio, è stata chiara nel riferire che l’attore aveva in più occasione detto all’avv. C. di andare avanti col pignoramento, pur cercando di reperire un altro acquirente per il bar.
Del resto le due strade non appaiono tra loro inconciliabili, giacchè il pignoramento avrebbe consentito al sig. tizio di recuperare il credito portato dalle cambiali nel frattempo scadute e rimaste impagate, mentre la ricerca di una persona cui cedere l’azienda con la collaborazione del sig. Mevio avrebbe consentito all’attore di definire il rapporto con quest’ultimo, in evidenti difficoltà economiche (come testimoniato dalla procedura esecutiva già pendente).
Deve del resto ricordarsi che per il pagamento del prezzo (residuo) della cessione (€ 105.000,00) era stata prevista una rateizzazione mediante 72 rate mensili (le prime dodici di € 1.000,00 ciascuna e le altre dell’importo di € 1.550,00 ciascuna) a partire dal mese di settembre 2010 e con esclusione del mese di agosto di ogni anno (le ultime quindi con scadenza nel 2017).
Si consideri inoltre –a fronte di quanto allegato da parte convenuta nella memoria ex art. 183, 6° comma n. 2 c.p.c. (pag. 7) –il contenuto della scrittura di transazione prodotta dall’avv. Stringa (doc. 34), in cui non viene fatto alcun riferimento alle rate pacificamente versate a far data dal settembre 2010 (si prevede la restituzione della cambiali a far data da quella con scadenza al 27.10.2013 sino a quella con scadenza al 27.10.2017): del resto ai sensi dell’art. 1526 c.c. nel caso di risoluzione del contratto per inadempimento del compratore “il venditore deve restituire le rate riscosse, salvo il diritto a un equo compenso per l’uso della cosa”, diritto che comprende “la remunerazione del godimento del bene, il deprezzamento conseguente alla sua incommerciabilità come nuovo e il logoramento per l’uso”, non includendo, invece, né il risarcimento del danno che può derivare da un deterioramento anormale della cosa, né il mancato guadagno” (cfr. Cass. n. 29020/18) e si consideri che quella scrittura (di transazione e così anche la cessione alla sig.ra Genni) sarebbe stata sottoscritta nell’autunno 2015, a distanza di circa due danni dall’ultima cambiale onorata (essendo nel frattempo venute a scadenza – rimanendo impagate – cambiali successive).
Ebbene, come più volte precisato dalla Suprema Corte “La responsabilità professionale dell’avvocato, la cui obbligazione è di mezzi e non di risultato, presuppone la violazione del dovere di diligenza media esigibile ai sensi dell’art. 1176, comma 2, c.c.; tale violazione, ove consista nell’adozione di mezzi difensivi pregiudizievoli al cliente, non è né esclusa né ridotta per la circostanza che l’adozione di tali mezzi sia stata sollecitata dal cliente stesso, essendo compito esclusivo del legale la scelta della linea tecnica da seguire nella prestazione dell’attività professionale; peraltro essendo tenuto l’avvocato ad assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, non solo al dovere di informazione del cliente ma anche ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione dello stesso ed essendo tenuto, tra l’altro, a sconsigliare il cliente dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole” (cfr. Cass. n. 10289/15).
Ancora, “Nelle prestazioni rese nell’esercizio di attività professionali, al professionista è richiesta la diligenza corrispondente alla natura dell’attività esercitata, vale a dire è richiesta una diligenza qualificata dalla perizia e dall’impiego di strumenti tecnici adeguati ai tipi di prestazioni dovute. La valutazione dell’esattezza delle prestazioni da parte del professionista varia secondo il tipo di professione. Per gli avvocati, la responsabilità professionale deriva dall’obbligo di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione e informazione del cliente” (cfr. Cass. n. 24544/09 e Cass. n. 21173/17).
Ebbene, nel caso di specie, in cui l’avv. C. era stata incaricata dal sig. Tizio del recupero del credito vantato nei confronti del sig.Mevio , ove l’avv. C. avesse adempiuto agli incombenti ex artt. 555 e 557 c.p.c. così da consentire la riunione del pignoramento successivo a quello precedente (ed evitare che invece andasse perento) o fosse intervenuta nella procedura esecutiva già pendente, anche il sig. Tizio (come gli altri creditori –ipotecari e chirografari –intervenuti) avrebbe potuto partecipare alla distribuzione ‘amichevole’ (in quanto non avvenuta all’esito della vendita all’asta sulla base di un piano di riparto predisposto dal GE) del ricavato della vendita (stragiudiziale) dell’immobile pignorato: è infatti residuata (soddisfatti gli altri creditori) una somma che ben avrebbe potuto essere assegnata all’odierno attore e di tale importo ben si sarebbe potuto tener conto sia nella determinazione del prezzo della cessione con la sig.ra Genni (il preliminare è del maggio 2015, la data del definitivo era prevista per fine agosto 2015 e peraltro, come noto, “Il contratto definitivo costituisce l’unica fonte dei diritti e delle obbligazioni tra le parti. Il contenuto dell’atto pubblico prevale sul preliminare ma quest’ultimo può in astratto essere utilizzato per indagare sulla comune intenzione delle parti” – cfr. Cass. n. 21951/19) sia nella scrittura di transazione da stipulare contestualmente col sig. Mevio (cfr. docc. 33 d 34 fasc. parte convenuta).
Infine, deve osservarsi che la possibilità di una vendita ‘stragiudiziale’ dell’immobile pignorato [da parte dell’esecutato a terzi, con l’assegnazione del prezzo (o di parte del prezzo) al creditore procedente e agli eventuali creditori -intervenuti –in base ad una distribuzione ‘amichevole’, nonché con contestuale rinuncia all’esecuzione e cancellazione della trascrizione del pignoramento ex art. 632 c.p.c.] non è circostanza non prevedibile ab origine dal professionista: non è infatti infrequente che a tal fine venga congiuntamente richiesta una comparizione spontanea –avanti al G.E. -dei creditori e del debitore esecutato ai fini della rinuncia ex art. 629 c.p.c. con cancellazione della trascrizione del pignoramento e della contestuale vendita a terzi dell’immobile medesimo, libero da trascrizioni pregiudizievoli.
Appare poi rilevante un’ultima annotazione, con riferimento alla dichiarazione di rinuncia al pignoramento resa dall’avv. C. innanzi al G.E. (cfr. doc. 30) nel fascicolo formatosi a seguito della notifica del pignoramento notificato dal sig. Tizio (proc. n. 21/14): in quell’occasione l’avv. C. ha sì rinunciato agli atti (non era presente il sig. Tizio –cfr. verbale udienza doc. 30 fasc. parte convenuta –diversamente da quanto indicato dalla terza chiamata a pag. 24 della propria comparsa) e l’ordinanza è stata pronunciata ai sensi degli artt. 629 e 632 c.p.c. (cfr. doc. 30 fasc. parte convenuta); peraltro il processo esecutivo era comunque inefficace ai sensi dell’art. 630 c.p.c. (il che rende del tutto irrilevante l’allegato consenso del sig. Tizio a rinunciare a quella data all’esecuzione) ed il provvedimento di estinzione del giudice dell’esecuzione ha natura meramente dichiarativa.
Del resto, ciò che viene imputato all’avv. C. non è di avere rinunciato al pignoramento immobiliare all’udienza innanzi al G.E. (tenutasi prima dell’estate 2015 –cfr. dichiarazioni avv. Repetti) contro il parere del Tizio (cfr. comparsa conclusionale parte convenuta), ma piuttosto di non avere coltivato il pignoramento immobiliare nei termini ampiamente sopra descritti.
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Ritenuto pertanto l’inadempimento del professionista per le ragioni tutte sopra illustrate, occorre esaminare la questione riguardante l’allegazione e prova del pregiudizio patito dal cliente per effetto della negligenza del proprio difensore: “la responsabilità dell’avvocato non può affermarsi per il solo fatto del suo non corretto adempimento dell’attività professionale, occorrendo verificare se l’evento produttivo del pregiudizio lamentato dal cliente sia riconducibile alla condotta del primo, se un danno vi sia stato effettivamente e, infine, se, ove questi avesse tenuto il comportamento dovuto, il suo assistito, alla stregua di criteri probabilistici, avrebbe conseguito il riconoscimento delle proprie ragioni, difettando, altrimenti, la prova del necessario nesso eziologico tra la condotta del legale, commissiva od omissiva (anche per violazione del dovere di informazione) ed il risultato derivatone” (cfr. Cass. n. 10698/16, Cass. n. 2638/13 e Cass. n. 11901/12).
L’onere della prova relativa grava evidentemente sul cliente, giacchè “trattandosi dell’attività del difensore, l’affermazione della sua responsabilità implica l’indagine -positivamente svolta -sul sicuro e chiaro fondamento dell’azione, che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente coltivata, e, quindi, la certezza morale che gli effetti di una diversa attività del professionista medesimo sarebbero stati più vantaggiosi per il cliente, rimanendo, in ogni caso, a carico del professionista l’onere di dimostrare l’impossibilità a lui non imputabile, della perfetta esecuzione della prestazione”(cfr. Cass. n. 12354/09 e Cass. n. 5264/96).
Dunque, essendo la perdita di chance non già una mera aspettativa di fatto ma una effettiva e concreta occasione favorevole di conseguire un determinato bene, è onere del creditore provare, in modo presuntivo o secondo un calcolo probabilistico, la sussistenza dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato, impedito dalla condotta inadempiente del professionista, difettando diversamente il nesso di causalità tra quest’ultima e il danno risarcibile (cfr. Cass. n. 14644/16).
Al riguardo ,la giurisprudenza è consolidata nel ritenere necessaria un’indagine diretta ad accertare se, senza quella omissione, il risultato sarebbe stato conseguito (cfr. Cass. n. 6967/06, n. 9917/10 e Cass. n. 11548/13).
In particolare, “In tema di responsabilità professionale dell’avvocato per omesso svolgimento di un’attività da cui sarebbe potuto derivare un vantaggio personale o patrimoniale per il cliente, la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, si applica non solo all’accertamento del nesso di causalità fra l’omissione e l’evento di danno, ma anche all’accertamento del nesso tra quest’ultimo, quale elemento costitutivo della fattispecie, e le conseguenze dannose risarcibili, atteso che, trattandosi di evento non verificatosi proprio a causa dell’omissione, lo stesso può essere indagato solo mediante un giudizio prognostico sull’esito che avrebbe potuto avere l’attività professionale omessa (fattispecie relativa all’azione proposta da una curatela fallimentare nei confronti del legale che li aveva assisti nella proposizione di una azione di revocatoria fallimentare)” (cfr. Cass. n.16803/18 e Cass. n. 25112/17).
Ancora, “Non potendo il professionista garantire l’esito comunque favorevole auspicato dal cliente, il danno derivante da eventuali omissioni è ravvisabile solo se, sulla base di criteri necessariamente probabilistici, si accerti che senza quella omissione, il risultato sarebbe stato conseguito, secondo un’indagine istituzionalmente riservata al giudice di merito, censurabile in sede di legittimità solo per eventuali vizi di motivazione” (cfr. Cass. n. 23740/18 eCass. n. 19604/16).
Nel caso di specie, la prova in questione è di natura documentale, giacchè dalla vendita dell’immobile pignorato (pro quota) in odio al sig. Mevio è residuata una somma restituita allo stesso debitore, pari ad € 20.930,48; dunque, se solo il pignoramento promosso dal sig. Tizio fosse stato trascritto ovvero se fosse intervenuto nell’esecuzione già pendente, egli avrebbe potuto partecipare alla distribuzione della somma ricavata da quella vendita (e ciò essendosi sopra accertato che l’intento dell’attore era quello di recuperare il proprio credito).
La questione rilevante è piuttosto la corretta quantificazione del danno, ossia verificare quanto alla data del rogito (7.7.2015) il sig. Tizio avrebbe potuto ottenere (di quel residuo interamente restituito al debitore) avendo validamente promosso autonomo pignoramento immobiliare o comunque depositato atto di intervento nella procedura esecutiva già pendente.
Al riguardo, rilevano le seguenti considerazioni:
. l’atto di pignoramento immobiliare è stato notificato dal sig. Tizio in data 25.11.2014 vantando un credito di € 6.911,54 per capitale, interessi e spese legali “oltre interessi maturandi e le successive spese occorse ed occorrende sino alla data dell’integrale pagamento … in forza di n. 4 pagherò cambiari del 26 Luglio 2010 con scadenza rispettivamente al 27.01.14, 27.3.14, 27.05.14, 27.07.14 dell’importo di Euro 1.550,00 ciascuno, già detratti i parziali acconti versati”;
. all’avv. C. erano state consegnate le cambiali emesse con scadenza dal 27.10.2013 al 27.05.2017 ed infatti l’avv. C. era stata incaricata dal sig. Tizio di “recuperare il credito da questi vantato nei confronti del sig. Mevio ” come riconosciuto dalla stessa convenuta nella scrittura privata 30.3.2016 (predisposta dall’avv. C. e da lei sottoscritta -cfr. doc. 1 fasc. parte convenuta);
. le cambiali con scadenza compresa nel periodo 27.9.2014 –27.06.2015 (quelle già azionate ai fini del pignoramento erano con scadenza 27.1.2014, 27.3.2014, 27.05.2014, 27.7.2014 e la vendita è avvenuta il 7.7.2015) non risulta siano state pagate dal sig. Mevio ed invero questi, sentito come testimone nel presente giudizio, ha dichiarato di essere stato puntuale nei pagamenti nei primi tre anni, di avere poi avuto difficoltà economiche e di avere ritenuto suo dovere darsi da fare per trovare una soluzione “essendo debitore nei confronti del sig. Tizioi”;
. del resto di tale circostanza, ossia il mancato pagamento delle cambiali successive a far data da quella con scadenza 27.1.2014 (cfr. atto di precetto), vi è riscontro documentale nella scrittura di transazione Tizio/Mevio predisposta dalla stessa convenuta, in cui si dà atto delle cambiali emesse dalla sig.ra Genni (a pagamento del prezzo della cessione, pari ad € 40.000,00) direttamente a favore del sig. Tizio, con conseguente definizione dei rapporti col sig. Mevio (doc. 34 fasc. parte convenuta già prima richiamato);
. dunque, alla data del rogito 7.7.2015 risultavano scadute ed impagate anche le cambiali con scadenza al 27.9.2014, 27.10.2014, 27.11.2014, 27.12.2014, 27.1.2015, 27.2.2015, 27.3.2015, 27.4.2015, 27.5.2015 e 27.6.2015, tutte emesse in favore di Tizio e munite di bollo, per complessivi € 15.500,00;
. inoltre, anche a voler ritenere le cambiali in esame (o parte di esse) non idonee quale titolo esecutivo, ai sensi dell’art. 499 c.p.c. è ammesso anche l’intervento dei creditori privi di titolo esecutivo, con conseguente notifica del ricorso al debitore perchè compaia in udienza a dichiarare quale dei crediti intenda riconoscere in tutto o
in parte (e la mancata comparizione equivale a riconoscimento) e già sopra si sono riportate le dichiarazioni rese nel presente giudizio dal sig. Mevio;
. infine, come già detto, l’immobile di proprietà (pro quota) del debitore non è stato venduto all’asta, ma ‘stragiudizialmente’, la somma ricavata è stata concordemente attribuita ai diversi creditori (procedente ed intervenuti) e a quella data il sig. Tizio era pacificamente creditore nei confronti dell’esecutato con riferimento alle cambiali tutte rimaste impagate.
Dunque, dovendosi ritenere circostanza documentalmente risultante (oltre che confermata dai testi escussi) che l’incarico conferito all’avv.C. dal sig. Tizio era quello avente ad oggetto il recupero del credito vantato nei confronti del sig. Mevio in forza della cessione di azienda 30.6.2010 ed essendo il credito complessivo vantato dal sig. Tizio alla data del 7.7.2015 pari a complessivi € 22.411,54 (€ 6.911,54 per capitale interessi e spese + € 15.500,00 per solo capitale), deve ritenersi ‘più probabile che non’ che la somma restituita al sig. Mevio sarebbe stata interamente assegnata al sig. Tizio.
L’affermazione di parte convenuta secondo cui “vi è stata parziale rinuncia alle proprie ragioni di credito da parte dei creditori procedenti ed ipotecari” (cfr. pag. 12 comparsa conclusionale) non trova in causa alcun riscontro documentale: non sono stati prodotti (o chiesta la produzione ex art. 210 c.p.c.) le relative note di precisazione del credito o comunque i rispettivi titoli esecutivi o atti di intervento; l’importo a garanzia del quale è stata iscritta ipoteca a favore della Banca Intesa SanPaolo è evidentemente da intendersi riferito alla data di concessione del mutuo, non alla data del rogito (7.7.2015); nell’atto, anzi, si legge che il debito nei confronti di Intesa SanPaolo e di Segafredo Zanetti (ossia creditore iscritto e creditore procedente) “è stato estinto in data odierna”, ancora parte del prezzo è stata corrisposta ad altri creditori (Condominio Via Cena, Studio Oxilia, Notaio incaricato del rogito, avv.ti D e Rep) e soprattutto è residuata una somma, che è stata restituita al sig. Mevio.
Infine, deve osservarsi come a fronte dell’importo complessivo delle cambiali successive (con scadenza dal 27.7.2015 sino al maggio 2017) e della perdurante validità della cessione d’azienda intercorsa col sig. Mevio (non avendo ritenutola parte venditrice di avvalersi della clausola risolutiva espressa), appaia ininfluente la circostanza che in data 22.5.2015 il sig. Tizio avesse ricevuto dalla sig.ra Genni a titolo di caparra la somma di € 10.000,00: circostanza documentalmente risultante
(cfr. doc. 36 fasc. parte convenuta e ciò al di là della non corretta formulazione della frase relativa), non superata dalla mera affermazione del sig. Tizio resa all’udienza di prima comparizione (in sostanza di avere firmato rilasciando quietanza senza tuttavia incassare la somma).
Rileva poi sottolineare da un lato che quella somma (€ 10.000,00) era comunque inferiore al credito complessivo vantato a quella data dal sig. Tizio nei confronti del sig. Mevio (come già prima visto); inoltre, la cessione di azienda in favore della sig.ra Geni prevedeva il pagamento del prezzo convenuto (€ 40.000,00) mediante rate mensili con decorrenza dal 30.11.2015 e scadenza al 30.11.2019: la partecipazione del sig. Tizio alla procedura esecutiva già pendente gli avrebbe invece consentito di incassare –già nel luglio 2015 –la metà di quell’importo.
Si consideri inoltre che –contrariamente a quanto ritenuto dalla convenuta nella propria comparsa conclusionale a pag. 9 (dalla cessione alla sig.ra Genni “Tizio avrebbe incassato 50.000= prima della vendita all’asta dell’immobile del Mevio che, a detta di controparte, ha fruttato un residuo di soli 20.000= euro”) –la vendita dell’immobile pignorato è del 7.7.2015 (cfr. doc. 8 fasc. attoreo), mentre il preliminare con la sig.ra Genni è datato 22.5.2015 (cfr. doc. 26 fasc. parte convenuta), la data ivi prevista per il definitivo era il 31.8.2015 e le date poi proposte per il definitivo erano a fine settembre / inizio ottobre 2015 (cfr. doc. 35 fasc. parte convenuta).
Infine, è corretto osservare che l’immobile venduto era in comproprietà del sig. Mevio con la moglie: peraltro, l’intero prezzo ricavato dalla vendita (non solo la parte corrispondente alla quota del debitore) è stato utilizzato per il soddisfacimento delle pretese creditorie vantate (oltre che dal creditore ipotecario e dagli altri creditori -presumibilmente nei confronti di entrambi i coniugi, ma sul punto manca qualsiasi riscontro documentale) da Segafredo Zanetti creditrice nei confronti del solo sig. Mevio (come risultante dalla trascrizione riportata nell’atto di vendita 7.7.2015) ed inoltre la somma residua è stata corrisposta interamente al sig. Mevio mediante due assegni a lui intestati.
Rileva del resto richiamare l’art. 192c.c., che disciplina l’obbligazione di rimborso a carico del singolo coniuge a seguito di depauperamenti subiti dal patrimonio comune per fatti a lui ascrivibili; si consideri inoltre che come già detto quel riparto della somma ricavata dalla vendita è avvenuto ‘in via amichevole’ e non vi era dubbio alcuno (neppure a quella data) sul credito vantato anche dal sig. Tizio.
Infine, è vero, che, come affermato dall’avv. C. il sig. Tizio è tuttora in possesso delle cambiali emesse in suo favore dal sig. Mevio (egli dunque è il possessore delle cambiali, sulle quali è altresì indicato quale beneficiario), ma è altrettanto vero che l’unico immobile di proprietà del sig. Mevio è stato ormai venduto (cfr. doc. 8 fasc. attoreo) e non risultano altri immobili a lui intestati (cfr. doc. 9 fasc. attoreo): la stessa convenuta in comparsa di costituzione dà atto comunque “della diminuzione delle garanzie in capo al Mevio”.
Ne deriva pertanto che in accoglimento della domanda risarcitoria svolta dal sig. Tizio la convenuta deve essere condannata al pagamento in suo favore, a titolo di risarcimento danni, della somma di € 20.930,48; trattandosi di debito di valore, tale somma deve essere maggiorata di rivalutazione monetaria e di interessi sulla somma via via rivalutata, con decorrenza dal 7.7.2015.
Sviluppando il calcolo con gli strumenti informatici a disposizione dell’Ufficio, la convenuta deve quindi essere condannata al pagamento in favore dell’attore della somma di € 21.872,28, oltre interessi legali dalla data della pronuncia al saldo.
La convenuta ha svolto domanda di manleva nei confronti della propria compagnia assicuratrice: non essendovi questione alcuna sulla operatività della polizza, la domanda di manleva deve pertanto essere accolta, con applicazione dello scoperto contrattualmente previsto.
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Rimane da esaminare la domanda di risoluzione per inadempimento proposta nel presente giudizio dal sig. Tizio.
Al riguardo deve darsi atto di quanto segue:
. con ricorso per decreto ingiuntivo, depositato in data 29.6.2016 (cfr. doc. fasc. 6 parte convenuta), l’avv. C. ha chiesto la condanna del sig. Tizio al pagamento della somma di € 1.398,43 (oltre interessi e spese) a titolo di compenso professionale per l’attività svolta in favore dell’ingiunto, allegando quale prova scritta la scrittura privata di riconoscimento di debito 30.3.2016;
. il decreto ingiuntivo, emesso provvisoriamente esecutivo in data 25.7.2016 e notificato unitamente all’atto di precetto il 17.9.2016 (cfr. docc. 6 e 7fasc. parte convenuta), è stato opposto dal sig. Tizio con atto di citazione notificato in data 14.10.2016;
. in quella sede l’opponente ha chiesto dichiararsi “l’inadempimento della resistente nell’esecuzione del mandato professionale” e quindi “risolto per inadempimento colpevole imputabile all’avv. C. il contratto di mandato professionale avente ad oggetto il pignoramento immobiliare in odio di Mevio e/o comunque dichiarare non dovuto ex art. 1460 c.c. il compenso concordato …” con conseguente condanna della convenuta alla restituzione delle somme anticipate “a titolo di competenze legali di euro550,00 oltre interessi dal 174716 al saldo” e rimborso delle spese di lite (cfr. pag. 22 atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo –doc. 7 fasc. parte convenuta);
. l’opposizione a decreto ingiuntivo è stata decisa dal Giudice di Pace con sentenza n. 3774/17, impugnata dall’odierno attore innanzi al Tribunale di Torino (proc. n. 26548/17) che con ordinanza 6.2.2019 ha sospeso il giudizio in attesa della definizione del presente procedimento.
Dunque, la domanda di risoluzione -per inadempimento della convenuta -del mandato professionale conferitole dall’odierno attore, proposta dal sig. Tizio nel presente giudizio promosso con ricorso ex art. 702 bisc.p.c., è stata formulata (in via riconvenzionale) anche nel giudizio di opposizione proposto innanzi al Giudice di Pace avverso il decreto ingiuntivo chiesto ed ottenuto dall’avv. C. per il pagamento del proprio compenso professionale.
Come noto, ai sensi dell’art. 39 c.p.c. “Se una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d’ufficio, dichiara con ordinanza la litispendenza e dispone la cancellazione della causa dal ruolo”; aggiunge poi l’ultimo comma: “La prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione ovvero dal deposito del ricorso”.
Nel caso di specie il ricorso ex art. 702 bisc.p.c. è stato depositato nel fascicolo telematico in data 22.6.2016, il ricorso monitorio è stato depositato il 29.6.2016, il decreto ingiuntivo è stato emesso (ossia depositato) il 25.7.2016 e l’atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo notificato il 14.10.2016.
Ora, come precisato dalla Suprema Corte “Nel caso di continenza tra una causa introdotta col rito ordinario ed una introdotta col rito monitorio, ai fini dell’individuazione del giudice preventivamente adìto, il giudizio introdotto con ricorso per decreto ingiuntivo deve ritenersi pendente alla data di deposito di quest’ultimo, trovando applicazione il criterio di cui all’ultimo comma dell’art. 39 c.p.c., come modificato dalla l. n. 69 del 2009, senza che rilevi la circostanza che l’emissione del decreto e la sua notifica siano avvenuti successivamente, agli effetti dell’art. 643, comma 3, c.p.c.” (cfr. Cass. n. 18564/15).
Inoltre, per giurisprudenza costante “allorchè la parte, nei cui confronti sia stata chiesta ed ottenuta l’emissione del decreto, proponga in via riconvenzionale, opponendosi al decreto monitorio, domanda di risoluzione del contratto sul quale si fondano le pretese avverse, sussiste litispendenza tra detto giudizio e quello avente parimenti ad oggetto la risoluzione per inadempimento del vincolo contrattuale, proposto dallo stesso destinatario del decreto anteriormente all’atto di citazione in opposizione ma successivamente al deposito del ricorso monitorio, sicchè retroagendo gli effetti della “pendenza” della controversia introdotta con la domanda di ingiunzione al momento del deposito davanti al giudice competente, sarà il giudice della domanda introdotta prima della citazione in opposizione, ma dopo il ricorso per ingiunzione, a disporre la cancellazione della causa dal ruolo, ai sensi dell’art. 39 c.p.c., comma 1” (cfr. Cass. n. 9712/17).
Nel caso di specie, tuttavia, la domanda di risoluzione è stata proposta nel presente giudizio (pochi giorni) prima del deposito del ricorso monitorio (ricorso ex art. 702 bis c.p.c. depositato il 22.6.2016 -ricorso per decreto ingiuntivo depositato il 29.6.2016); al tempo stesso, tuttavia, non vi è dubbio alcuno in ordine alla competenza funzionale del Giudice di Pace in ordine alla domanda monitoria e alla relativa opposizione.
Ebbene, appare del tutto confacente al caso di specie il principio enunciato dalla Suprema Corte, secondo cui “Poiché l’opposizione a decreto ingiuntivo si caratterizza sia come comparsa di risposta dell’ingiunto, che come impugnazione del decreto (come si desume dalla circostanza che con l’opposizione è deducibile sia la cognizione sul diritto fatto valere dal creditore con il ricorso monitorio, sia la validità stessa del decreto, che resta in vita a seguito dell’opposizione stessa), la relativa litispendenza concerne, in modo inscindibile ed unitario, tanto la fase della pronuncia del decreto stesso, che quella successiva all’opposizione, che della prima si connota come prosecuzione, secondo quanto si desume dal comma 2 dell’art. 645 c.p.c., da intendersi nel senso che, laddove si riferisce al giudizio che si svolge a seguito dell’opposizione alluda al giudizio già pendente ai sensi dell’art. 643, comma 3, c.p.c. Ne consegue che, qualora il decreto ingiuntivo sia stato emesso in una situazione nella quale anteriormente era già pendente una causa legata da nesso di continenza con quella inerente il credito oggetto del decreto, l’inapplicabilità della disciplina dell’art. 39, comma 2, c.p.c. e l’impossibilità della trasmigrazione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo avanti al giudice della causa anteriormente pendente, discendenti dal carattere funzionale e, pertanto, inderogabile della competenza su detta opposizione, non comportano la declaratoria della nullità del decreto ingiuntivo (nel presupposto che il procedimento di emanazione del decreto sia da considerare un procedimento ormai concluso), ma comportano che il giudice dell’opposizione, qualora la causa anteriormente proposta abbia carattere pregiudiziale, sospenda “ex” art. 295 c.p.c. il giudizio avanti di sè, in attesa della definizione dell’altro, onde evitare il possibile contrasto di giudicati” (Fattispecie in tema di decreto ingiuntivo richiesto per un credito fondato su rapporto, riguardo al quale anteriormente era stata instaurato giudizio di accertamento della nullità)” (cfr. Cass. n. 13950/99).
Ora, lette le comparse conclusionali della parte convenuta e della terza chiamata, non appare corretta l’affermazione secondo cui la domanda di accertamento di responsabilità professionale è stata già decisa con sentenza dal Giudice di Pace di Torino: nulla al riguardo si legge nella sentenza in esame, la quale ha invero deciso l’opposizione a decreto ingiuntivo, respingendola in quanto il decreto ingiuntivo era stato chiesto e concesso sulla base di una scrittura privata di riconoscimento di debito nei confronti dell’avv. Stringa, non disconosciuta dall’opponente oltre che sull’avvenuto versamento all’atto della sottoscrizione di un ulteriore acconto (donde il rigetto dell’opposizione ed anche della domanda riconvenzionale avente ad oggetto la restituzione dell’acconto versato).
Appare necessaria la lettura dell’atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo.
In esso –ricostruiti i rapporti tra l’opponente e l’avv. C –è stato allegato l’inadempimento del professionista, l’esistenza di un danno risarcibile ed il nesso di causale tra le omissioni imputate alla convenuta e il danno patito, elementi tutti allegati nel presente giudizio e proposti nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo nel quale sono state rassegnate le seguenti conclusioni: “In via principale Dichiarare e accertare l’inadempimento della resistente nell’esecuzione del mandato professionale e dichiarare risolto per inadempimento colpevole imputabile all’Avv. C. il contratto di mandato professionale avente ad oggetto il pignoramento immobiliare in odio di Mevio e/o comunque dichiarare non dovuto ex art. 1460 c.c. il compenso concordato e sempre per l’effetto condannare l’avvocato C. a restituire la domma anticipatale a titolo di competenze legali di euro 550,00 oltre interessi dal 1/4/16 al saldo … Dichiararsi l’inesistenza o la nullità e/o l’inefficacia e comunque revocarsi il decreto ingiuntivo n. 8409 del 20 luglio 2016 del Giudice di Pace di Torino perchè ingiusto e gravatorio, ed assolversi il conchiudente da tutte le avversarie domande. In accoglimento della proposta opposizione al decreto ingiuntivo per i motivi tutti di cui in narrativa, dichiarare l’inesistenza del diritto da parte di C. a procedere ad esecuzione forzata con condanna di quest’ultima al pagamento di tutte le spese legali e processuali …”.
Orbene, quest’ultima domanda (ossia l’accertamento dell’inesistenza del diritto da parte dell’avv. C. a procedere ad esecuzione forzata nei confronti del sig. Tizio) ed anche la domanda attorea (peraltro formulata per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni, non già nell’atto introduttivo e neppure nella memoria ex art. 183, 6° comma n. 1 c.p.c.) di condanna della convenuta alla restituzione “delle somme assegnatele in pagamento con ordinanza del G.E. … emessa a definizione del procedimento esecutivo RGE 2520/18” presuppongono la revoca del decreto ingiuntivo, provvisoriamente esecutivo, in forza del quale l’avv. C. ha agito esecutivamente nei confronti del sig. Tizio: al riguardo, peraltro, non può che invocarsi la competenza funzionale ed inderogabile del giudice dell’opposizione, ossia del Giudice di Pace (e come si è detto il giudizio di opposizione è stato sospeso dal giudice dell’impugnazione in attesa della definizione del presente giudizio), essendo il giudizio di opposizione assimilabile a quello di impugnazione.
Rimane da stabilire se quella competenza funzionale involga anche la domanda di risoluzione formulata nel giudizio di opposizione dall’opponente e già proposta nel presente giudizio: la risposta è negativa, trattandosi per l’appunto di domanda già proposta dall’attore prima della notifica di ricorso e decreto ingiuntivo, e prima ancora del deposito del ricorso monitorio, donde correttamente il giudice in sede di impugnazione avverso la sentenza emessa dal Giudice di Pace ha sospeso il giudizio in attesa della definizione del presente.
Come già osservato dalla Suprema Corte, non può sostenersi che in tal modo il giudice funzionalmente competente finisce per adeguarsi alla pronuncia di altro giudice, “negandosi così sostanzialmente la premessa della inderogabilità della sua competenza”: tale assunto “non considera infatti che diversamente, come si è già osservato, gli verrebbe addirittura preclusa qualsiasi pronuncia e che comunque il problema non potrebbe porsi in tali termini, dovendo la soluzione essere ispirata alla ricerca di un correttivo volto a contemperare l’impossibilità di dar luogo al “simultaneus processus” e di trasmettere quindi gli atti per competenza al giudice preventivamente adito con la necessità di prevenire il contrasto di giudicati, correttivo che ben può essere individuato nell’istituto della sospensione in coerenza con il sistema che l’utilizzo di un tale strumento prevede per disciplinare il rapporto fra due procedimenti aventi carattere di pregiudizialità” (cfr. Cass. n. 13950/99).
Venendo dunque al merito della domanda di risoluzione per inadempimento, appare dirimente il principio di recente ribadito dalla Suprema Corte: “l’inadempimento dell’esercente la professione legale che abbia determinato la definitiva perdita del diritto rende del tutto inutile l’attività difensiva precedentemente svolta dal professionista, dovendosi ritenere la sua prestazione totalmente inadempiuta ed improduttiva di effetti in favore del proprio assistito, con la conseguenza che in tal caso non è dovuto alcun compenso al professionista” (cfr. Cass. n. 24519/18 e Cass. n. 4781/13).
Tale principio è stato enunciato con riferimento all’inadempimento del professionista consistito nel non avere provveduto agli incombenti necessari per la conversione in pignoramento – ex artt. 686 c.p.c. e 156 disp. att. c.p.c. – del sequestro conservativo ottenuto in favore del cliente: in quel caso la conversione del sequestro in pignoramento avrebbe conseguito il risultato di rendere non opponibile, in danno del creditore, l’alienazione a terzi del bene sequestro, così come nel caso di specie la trascrizione del pignoramento o l’intervento nell’esecuzione già pendente avrebbe consentito al sig. Tizio di partecipare fruttuosamente, pur nel concorso con gli altri creditori, alla distribuzione del ricavato dalla vendita dell’unico bene immobile di proprietà (pro quota) del proprio debitore.
Ne deriva pertanto la risoluzione per inadempimento della convenuta del contratto d’opera professionale intercorso tra le parti, con conseguente condanna della stessa alla restituzione in favore del sig. Tizio dell’acconto di € 550,00 pacificamente corrisposto e non compreso nella somma ingiunta (€ 150,00 a novembre 2015 ed € 400,00 nel 2016 –cfr. docc. 1, 3, 4 fasc. parte convenuta): “La ricognizione di debito non costituisce autonoma fonte di obbligazione, ma ha solo effetto confermativo di un
preesistente rapporto fondamentale, determinando, ex art. 1988 c.c., un’astrazione meramente processuale della “causa debendi”, da cui deriva una semplice “relevatio ab onere probandi” che dispensa il destinatario della dichiarazione dall’onere di provare quel rapporto, che si presume fino a prova contraria, ma dalla cui esistenza o validità non può prescindersi sotto il profilo sostanziale, venendo, così, meno ogni effetto vincolante della ricognizione stessa ove rimanga giudizialmente provato che il rapporto suddetto non è mai sorto, o è invalido, o si è estinto, ovvero che esista una condizione o un altro elemento ad esso attinente che possa comunque incidere sull’obbligazione derivante dal riconoscimento” (cfr. Cass. n. 20689/16 e Cass. n. 21098/13).
Come già detto, ogni ulteriore domanda restitutoria presuppone la caducazione del titolo esecutivo azionato dall’avv. C., pronuncia riservata alla competenza funzionale del giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo.
Deve infine precisarsi che la manleva non può riguardare tale somma: ai sensi dell’art. 1 delle Condizioni di Polizza, infatti, “La società si obbliga a tenere indenne l’Assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare quale civilmente responsabile ai sensi di legge a titolo di risarcimento di perdite patrimoniali involontariamente e direttamente cagionate a terzi, compresi i clienti, per negligenza, imprudenza o imperizia, esclusivamente nell’esercizio della professione di avvocato …” (cfr. doc. 3 fasc. terza chiamata – Allegato A pag. 15).
In definitiva, per le considerazioni tutte che precedono la convenuta deve essere condannata al pagamento in favore dell’attore a titolo di risarcimento danni della somma di € 21.872,28, oltre interessi legali dalla data della pronuncia al saldo, nonché alla restituzione della somma di € 550,00, oltre interessi legali dalla data della domanda al saldo (ex art. 2033 c.c.).
In accoglimento della domanda di garanzia, la terza chiamata deve essere condannata a tenere indenne e manlevare la convenuta di quanto essa è tenuta a corrispondere all’attore in forza della presente sentenza a titolo di risarcimento danni (con applicazione dello scoperto contrattualmente previsto – art. 8 All. A doc. 3 fasc. parte convenuta) e spese processuali.
Le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza e sono poste a carico della convenuta in favore dell’attore.
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