Al fine di apprezzare la genuinità di un appalto occorre avere come punto di riferimento la definizione contenuta nel disposto di cui all’art. 1655 del Codice civile (https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-quarto/titolo-iii/capo-vii/art1655.html”)secondo cui “l’appalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”, non che la disciplina contenuta nell’art. 29, co. 1, del D.Lgs. n. 276/2003 (https://www.altalex.com/documents/news/2014/10/22/appalti-processo-e-azioni-l-art-29-d-lgs-276-2003) in virtù della quale “il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’ articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.”
Mettendo a raffronto le due norme si ricava come i criteri che contraddistinguono e legittimano il c.d. appalto genuino sono:
a) l’organizzazione di mezzi, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto; l’appaltatore, in pratica, deve essere strutturato come un’impresa.
b) l’esercizio, da parte dell’appaltatore, del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto: nella esecuzione dell’opera e/o del servizio l’appaltatore è libero di decidere come organizzare e disciplinare l’espletamento del lavoro e come predisporre e apprestare i mezzi necessari;
c) l’assunzione, da parte dell’appaltatore, del rischio d’impresa; tanto implica ad esempio che:
– il corrispettivo pattuito non copra i costi sostenuti per eseguire la prestazione o non sia in grado di assicurare all’appaltatore alcun profitto o utile, data l’impossibilità di poter preventivare sufficiente certezza i costi stessi;
– che l’appaltatore perda il diritto al corrispettivo se l’opera perisce o si deteriora prima che sia accettata dal committente o prima che questi sia in messo in mora per la sua verifica.
In altri termini, un appalto può essere definito “genuino” soltanto quando l’appaltatore non risulti essere un intermediario- alla stregua di una agenzia interinale di lavoro – ma un vero e proprio imprenditore che, come tale, impieghi una propria organizzazione produttiva ed assuma i rischi della realizzazione dell’opera, o del servizio pattuito. L’appalto, invece, dissimula una interposizione illecita di manodopera, quando l’interposto si limita a mettere a disposizione del committente fittizio le mere prestazioni lavorative dei propri dipendenti.
In definitiva, l’oggetto del contratto di somministrazione di lavoro è la sola fornitura di lavoratori, mentre nell’appalto è il compimento dell’opera o la prestazione di un servizio.
La somministrazione illecita si realizza, ad esempio, se:
– l’appaltatore usa macchinari e attrezzature forniti dal committente, ma l’organizzazione non è a cura dell’appaltatore in autonomia e con gestione a proprio rischio;
– l’appaltatore fornisce al committente solo una prestazione lavorativa, svolgendo compiti di gestione amministrativa, senza esercitare poteri direttivi sui lavoratori e senza una concreta organizzazione del lavoro indirizzata al conseguimento di un risultato produttivo autonomo;
– l’appaltatore mette a disposizione una prestazione lavorativa e avvia i suoi dipendenti al lavoro presso il committente, senza utilizzarli per opere o servizi che coinvolgono la sua organizzazione; è irrilevante che l’appaltatore sia strutturato come media o grande impresa e che si occupi della gestione amministrativa del rapporto di lavoro.
Accade sovente che gli autotrasportatori siano “vittime” di interposizione posto che l’appaltatore, dal quale dipendono formalmente, pone sostanzialmente i medesimi a disposizione del committente.
Nelle cause che seguono si impone di dimostrare che tra le due società convenute sia intercorsa una somministrazione e/o intermediazione irregolare di mano d’opera ai sensi dell’art. 27 d. lgs. 276/2003 (href=”https://www.lavoro.gov.it/archivio-doc-pregressi/Strumenti_normativa/2003/20030910_DLGS_276.pdf) e/o del d.lgs. 81/2015 ovvero un appalto di manodopera in violazione dell’art. 29 d.lgs. 276/2003; per l’effetto, il ricorrente chiede venga costituito il suo rapporto di lavoro direttamente con la committente quale effettiva ed esclusiva utilizzatrice della prestazione lavorativa resa dal ricorrente.
“Il divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro in riferimento agli appalti “endo-aziendali”, caratterizzati dall’affidamento ad un appaltatore esterno di attività strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente, opera tutte le volte in cui l’appaltatore metta a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all’appaltatore-datore di lavoro i soli compili di gestione amministrativa del rapporto (retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), ma senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa finalizzata ad un risultato produttivo autonomo, nè una assunzione di rischio economico con effettivo assoggettamento dei propri dipendenti al potere direttivo e di controllo” (Cass. Sez. L n. 27213/2018).
E’ stato recentemente ritenuto dalla Suprema Corte rilevante anche l’accertamento circa la presenza sul posto di lavoro di un referente della ditta appaltatrice: “Ebbene nel caso in esame risulta anzitutto dalla sentenza che la datrice di lavoro formale non disponesse in loco (“costantemente”, ma dalla sentenza non risulta neanche momentaneamente) neppure di un referente, ovvero un preposto responsabile col compito di sovraintendere i lavori” (Cass. 12551/2020).
Il committente appalta la realizzazione di un’opera, non la fruizione di una semplice prestazione lavorativa: “Va rilevato che in conformità all’orientamento consolidato di questa Corte (Cass. nn. 15557/2019, 27213 del , 7820/2013, 15693/2009, 1676/2005), per individuare la linea di demarcazione tra la fattispecie vietata dell’esistenza di una interposizione illecita di manodopera e quella lecita dell’appalto di opere o servizi, è necessario che il giudice accerti che all’appaltatore sia stato affidato un servizio ed un risultato in sé autonomo, da conseguire attraverso la reale organizzazione e gestione autonoma della prestazione, con effettivo assoggettamento dei propri dipendenti al potere direttivo e di controllo, con l’impiego di propri mezzi da parte dell’appaltatore e sempre che sussista un rischio di impresa in capo all’appaltatore” (Cass. 12551/2020); ancora, è stata sottolineata dalla Suprema Corte la necessità che l’appaltatore sopporti un rischio d’impresa: “In relazione al divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro, sono leciti appalti di opere e servizi che, pur espletabili con mere prestazioni di manodopera o con l’ausilio attrezzature e mezzi modesti, costituiscano un servizio in sé, svolto con organizzazione e gestione autonoma dell’appaltatore e con assunzione da parte dello stesso dei relativi rischi economici, senza diretti interventi dispositivi e di controllo dell’appaltante sulle persone dipendenti dall’altro soggetto” (Cass. Sez. L n. 15693/2009); ove anche in capo alla società formalmente appaltatrice residuino compiti di amministrazione del rapporto di lavoro (ad es. il pagamento dello stipendio al lavoratore) sussiste la fattispecie di interposizione nel caso in cui l’appaltatore abbia sostanzialmente messo il lavoratore a disposizione del committente.